NDA (Contratos de Confidencialidad): OJO que tienen efectos y consecuencias

Desde la aparición de los fondos de inversión en el Sector turístico palabras de origen anglosajón LOI o NDA se han convertido en algo usual en las operaciones de compra de empresas turísticas y de activos hoteleros. Incluso numerosos Brókers o intermediarios en operaciones proponen de continuo la firma de NDA como un documento que da comienzo a la relación y que aparentemente no tiene mucha importancia…. aparentemente

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona del pasado 20 de Mayo, termina concluyendo y condenando a una empresa inversora al pago de una suma de casi 5MM de euros como indemnización por “conducta desleal por explotación de los secretos empresariales de la demandante”, en otras palabras, como ahora explicaré, simplemente por incumplir el compromiso de confidencialidad firmado en un NDA

La Sentencia concluye que una empresa inversora SSS ha cometido un acto de competencia desleal al explotar en beneficio propio la información secreta que le fue proporcionada por un Bróker en relación a la explotación de un Complejo Hotelero. SSS había sido sondeada por el Bróker para operar el hotel ya que además de inversor, tenía una gran experiencia hotelera como operadora. El Bróker, le dio la información que a su vez le había sido suministrada por la propiedad del Hotel en el marco de una transacción a realizar con un tercero XXX. Éste (XXX) era solo un Fondo de Inversión que no operaba Hoteles.

XXX se quedó sin operación de compra porque SSS aprovechando la secreta información, hizo su particular propuesta de compra a la propiedad. SSS se saltó al Bróker y se saltó al potencial comprador por el que había comenzado a negociar la operación del Hotel como arrendatario. Se olvidó de ser arrendatario y pensó mejor lo compro yo con esta información…

Pero también se olvidó de que había firmado un NDA con el Bróker, cuyo contenido era la información suministrada por XXX fruto de su análisis de compra a la propiedad.

El Tribunal considera que SSS hizo “un uso ilegítimo de dicha información” para adquirir, a través de una empresa vinculada del mismo grupo, las acciones en la empresa turística que XXX pretendía adquirir.

De nada le sirvió a SSS desviar el tiro argumentando que directamente no había sido ésta la compradora sino otra sociedad. Al ser sociedades vinculadas, y del mismo grupo con accionistas, Administradores y ejecutivos comunes, el Tribunal no dudó en condenar a la demandada.

El Tribunal también concluye que toda la documentación Jurídica, financiera y económica entregada por el bróker a SSS después de la firma del documento de compromiso de confidencialidad, forma parte de dicho secreto empresarial, protegido por el NDA- El secreto empresarial está cubierto por la Ley 1/2019 de 20 de febrero, que ha traspuesto la Directiva Europea 2016/943 relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos profesionales). El art. 1 de la Ley define lo que son los secretos empresariales, y concluye que la información documental suministrada en el marco del NDA ya citado es, en su conjunto, un secreto empresarial protegible, y que era además reservada. Sólo estuvo a disposición de SSS después de firmar un acuerdo de confidencialidad con el Bróker como estrategia de selección de operador por cuenta de XXX, para iniciar las negociaciones sobre la explotación del Complejo Hotelero. XXX perdió la operación ya que debieron ponerse de acuerdo la propiedad y SSS. Normalmente esto ocurre porque se hace una mejor oferta con información privilegiada.

XXX no se quedó de brazos cruzados si no que reclamó en juicio a SSS la pérdida del negocio de explotación del Hotel que valoró pericialmente en casi 7MM de euros. El Tribunal en segunda instancia dio la razón a XXX obligando a SSS a pagar a la actora la cantidad de casi 4.300.000.-euros como indemnización y eso que era lucro cesante, algo difícil de probar en todo caso.

Por su reciente actualidad al ser una sentencia de hace un mes, y por lo habitual de este tipo de documentos en el mercado turístico en el que nos movemos, no puedo si no concluir que estén atentos a todos los documentos que se firman, incluso aquellos que ya damos por supuesto que parecen menores por habituarnos de su firma en el mercado, como las LOI o los NDA, en cuya transcripción al Derecho español no dejan de ser verdaderos contratos de obligado cumplimiento debido a su naturaleza jurídica, al menos de alguna u otra manera y según los compromisos.

Revisen bien los documentos y por supuesto cumplan con su contenido. Y si no los entienden bien, cuiden de asesorarse para evitar males mayores.

José Antonio Fernández de Alarcón Roca

Abogado, socio fundador de MONLEX

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