Edición España. No hay obligación de declarar concurso, aunque si la empresa es inviable hay que declararlo

Alargan la moratoria concursal hasta junio de 2022

Principales novedades del proyecto de reforma de la Ley Concursal 28 diciembre, 2021

La moratoria para declarar concurso de acreedores, que está vigente en España desde el 14 de marzo de 2020 y que ha sido prorrogada en varias ocasiones, ha vuelto a ser prorrogada. El plazo, que terminaba el 31 de diciembre, se alarga ahora hasta el 30 de junio de 2022. Las empresas con problemas de insolvencia tienen un nuevo plazo de tiempo para solucionarlos antes de declarar el concurso de acreedores, aunque las empresas inviables deben declarar el concurso de todas formas si no quieren incurrir en responsabilidades sus administradores. La moratoria está pensada para dar más tiempo a las empresas viables para que puedan encontrar liquidez y negociar o renegociar su deuda antes de tener que declararse en concurso.

Las empresas con problemas de viabilidad pueden explorar otras opciones antes de declararse en concurso de acreedores. Una empresa es viable cuando tiene un valor de funcionamiento superior al valor de liquidación. Si ese valor de funcionamiento es inferior, se considera inviable y está abocada al concurso.

Da un respiro, pero hay que hacer algo

Pensada para las empresas con dificultades de liquidez que son puntuales y causadas por los efectos de la pandemia y no por una mala gestión, se prorroga la moratoria para declarar concurso de acreedores, o sea, el deber legal de hacerlo, lo que les da un respiro. Sin embargo, eso no quiere decir que el empresario quede exonerado de responsabilidades si no hace nada y la situación de insolvencia empeora. En esta situación, “si acaba teniendo que solicitar concurso, será peor”, advierte Enrique Núñez, abogado especializado en Derecho Mercantil y Concursal de NGR Abogados, y socio de Monlex.

La moratoria da un respiro, pero no exonera de responsabilidades. Si un acreedor solicita el concurso, éste queda en suspenso por la moratoria. Pero el administrador de la empresa sigue teniendo el deber de solicitarlo si claramente la empresa es inviable. "La moratoria no permite no hacer nada", matiza Núñez, ya que el empresario "con su acción o con su omisión puede generar o agravar la situación de insolvencia".

La moratoria no le exime de sus deberes de diligencia y lealtad al interés social, y si la empresa no es viable, la moratoria "no se puede utilizar para ganar tiempo, acabarán incurriendo en responsabilidad", advierte

Es una oportunidad para recuperarse, un tiempo para renegociar la deuda con los acreedores y emprender varias acciones, según Enrique Núñez, de cara a evitar el concurso:

- Buscar liquidez

- Conseguir ayudas y subvenciones

- Negociar o renegociar la deuda con los acreedores y proveedores

- Ajustar la plantilla

Si la empresa es inviable y no existen alternativas de refinanciación para ella, tiene que solicitar el concurso de acreedores para poder garantizar una liquidación ordenada con varios objetivos: salvar activos, salvar unidades productivas, salvar puestos de trabajo y conseguir la mejor expectativa de cobro para los acreedores.

¿Aplazando el problema?

Algunos han visto en esta nueva moratoria un aplazamiento del problema. El socio fundador de Monlex, José Antonio Fernández de Alarcón, admite que la moratoria "puede servir para mantener empresas catatónicas, en las que los administradores no actúen cuando deberían hacerlo". Pero recuerda también que la moratoria "es un tiempo ganado para buscar soluciones, no para aplazar lo inevitable".

Cuando termine la moratoria para declarar concurso, el 30 de junio si no se alarga más, "habrá concursos de pequeñas empresas que no puedan hacer frente a las deudas y que no hayan recurrido a las soluciones preconcursales", prevé Alarcón.

De hecho, la nueva moratoria no es algo que hayan pedido las empresas, no es un clamor que surja del tejido empresarial, sino una decisión política que según la vicepresidenta económica, Nadia Calviño "da seguridad jurídica durante el plazo transitorio hasta la entrada en vigor de la reforma concursal"

Reforma de la Ley Concursal

El Consejo de Ministros dio luz verde justo antes de Navidad al proyecto de reforma de la Ley Concursal con el que el Gobierno busca agilizar y facilitar los procesos de reestructuración y evitar que el impacto de la COVID se traduzca en una ola de quiebras. Se trata de dar un "balón de oxígeno a las empresas viables", según la ministra de Justicia, Pilar Llop, quien añadió que el objetivo de la nueva norma es que "ninguna empresa viable tenga que bajar la persiana por tener dificultades económicas puntuales".

El proyecto de reforma de la Ley Concursal debe pasar el trámite parlamentario, pero no se esperan grandes cambios

Las principales novedades, para el abogado Enrique Núñez, son cinco, y afectan a empresas de todos los tamaños:

- El llamado pre-pack concursal ya se convierte en una realidad legislativa en España. Antes incluso de la situación de insolvencia, cuando se tenga una probabilidad de insolvencia (un nuevo concepto), ya se permite al empresario solicitar al Juzgado de lo Mercantil que designe a un experto en reestructuraciones. Este experto acabaría siendo el administrador concursal si al final tuviera que declararse concurso de acreedores, pero la idea es evitarlo logrando la mejor oferta posible por las unidades productivas de la empresa, y también preservar la mayor publicidad y concurrencia para que lleguen las mejores ofertas posibles de compra. El juzgado autorizaría la venta y no sería necesario el concurso, evitando los costes y los estigmas que el concurso de acreedores conlleva.

Puede leer más sobre el pre-pack concursal aquí

- Activando el escudo protector: cómo refinanciar y reestructurar la deuda

- Qué hacer ante la insolvencia: la venta de activos

- Los llamados mecanismos de "reestructuración temprana", planes de reestructuración para todo tamaño de empresas, también las pequeñas, más ágiles y flexibles.

- Cambio del deber fiduciario. Hasta ahora el deber fiduciario antes de la insolvencia era maximizar el beneficio de los accionistas o minimizar las pérdidas. Con la transposición de la directiva europea, el deber fiduciario del empresario pasa a ser velar por la viabilidad de la empresa. Esto significa un cambio de paradigma que está generando debate en los ámbitos jurídicos porque podría atentar contra el principio constitucional de derecho de propiedad privada y libertad de empresa que se consagra en la tesis contractualista de la sociedad de capital, según la cual el interés social se define como el interés común de los accionistas (maximizar su inversión), que es la posición defendida de manera mayoritaria por la doctrina científica y por nuestro Tribunal Supremo, frente a la tesis institucionalista que se vería en cierto modo reforzada al defenderse ahora el interés de otros grupos de interés (stakeholders), según explica Enrique Núñez.

Hasta ahora el deber fiduciario era maximizar los beneficios de los dueños o sea, los accionistas de la empresa; en segundo lugar, no perjudicar a los acreedores. Pero ahora no se trata de buscar el beneficio de accionistas y acreedores, sino de velar por la viabilidad de la empresa, considerando al tejido productivo, a la economía del país, la principal beneficiaria de ese deber fiduciario. Esto también se aplica a las pymes, que quedan sometidas de alguna manera al interés general de la economía más que al de sus propios inversores o acreedores.

- Las microempresas (las de menos de 10 trabajadores), que son las que declaran el 90% de los concursos de acreedores, no van a tener obligación de nombrar a un administrador concursal si entran en concurso. Enrique Núñez considera que esta medida las perjudica, aunque entiende que se adopta para evitar costes, aunque sea a costa de colapsar los juzgados. "Los administradores concursales son piezas clave para los jueces de lo Mercantil", asegura. Ahora el deudor, el empresario, actuará sin intervención, lo que probablemente perjudique a los acreedores.

- Pone difícil la llamada "segunda oportunidad" para los empresarios que se han declarado en concurso de acreedores, pero son considerados "deudores de buena fe". Las personas físicas, autónomos y empresarios individuales, que han tenido mala fortuna y quieren volver a empezar, quedan exonerados de sus deudas con los acreedores privados, que es principalmente la banca, pero no así respecto a sus deudas con la Administración pública, que normalmente representa el mayor porcentaje de deuda. No quedan exonerados de sus deudas ni a Hacienda ni a la Seguridad Social, y se les perdonan solamente 1.000 euros de deuda a la primera y otros 1.000, a la segunda. "Esto es paradójico -comenta Núñez- y va contra lo que recomienda Europa", porque esa segunda oportunidad se da con condicionantes difíciles. Esperan que en el trámite parlamentario eso pueda cambiar y, aunque quizá no queden exonerados totalmente de la deuda pública, al menos sí suban las cifras de deuda perdonada.

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