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Un post de José María Baños

Uso de marcas de la competencia para hacer publicidad en Google y otros buscadores

10 mayo, 2012

Reproducimos un artículo de José María Baños sobre la legalidad del keyword advertising en internet, que recoge en su blog Jaime López Chicheri, con el título "Sentencia prohíbe usar marcas de competencia en ads de Google".

Se analizan las consecuencias legales de la publicidad de palabras clave en internet (Keyword Advertising). Hasta la fecha, Google no reconocía exclusividad a los titulares de marcas registradas en la puja por palabras clave que coincidan con dichas marcas registradas. Esta estrategia era aprovechada por anunciantes competidores de empresas titulares de marcas registradas (o no registradas pero notoriamente reconocidas) para pujar por las palabras de las marcas de su competidor, aprovechándose de la reputación ajena. Sin embargo, por primera vez una sentencia en España prohíbe a las empresas utilizar marcas de sus competidores para hacer publicidad en Google y otros buscadores.

1. Google Adwords

A través de AdWords, Google permite a los anunciantes elegir palabras clave para que sus anuncios sean mostrados a los usuarios de Internet en respuesta a la introducción de dichas palabras clave en el motor de búsqueda de Google. Cada vez que un usuario hace click en un enlace del anuncio, se paga a Google un precio acordado de antemano (precio por clic – CPC).

No hay límite al número de anunciantes que pueden elegir una palabra clave y si todos los anuncios relacionados con dicha palabra no pueden mostrarse al mismo tiempo, se clasifican en función del precio por click y del número de veces que los usuarios de Internet hayan pulsado antes en el enlace del anuncio.

2. Actividades ilícitas de Keyword advertising

En relación con el Keyword advertising, son cuestionables y se han considerado ilícitas, las siguientes conductas relacionadas con la publicidad en los motores de búsqueda en Internet:

  1. La presentación en pantalla, a partir de palabras clave correspondientes a marcas, de enlaces a sitios de competidores de los titulares de dichas marcas.
  2. La presentación en pantalla, a partir de palabras clave correspondientes a marcas, de enlaces a sitios en los que se ofrecen productos de imitación de dichas marcas.
  3. La presentación en pantalla de anuncios que reproducen una marca con pequeños errores ortográficos (“misspelings”) que se aprovechan de las equivocaciones de los usuarios al teclear la marca en cuestión.
  4. La prohibición de uso de las marcas como metatag en el código fuente y como palabra clave o keyword en Google Adwords y otros buscadores.

3.- Prohibición de uso de marcas de la competencia en anuncios de Google

La compañía Masaltos.com, ha obtenido la primera sentencia en España que prohíbe a un competidor utilizar una marca registrada como palabra clave en buscadores.

La sentencia es rotunda al afirmar que el competidor hace uso de las marcas para llegar a conocimiento del internauta, el cual puede confundir el origen empresarial de los productos, asociando ambas empresas o creyendo que están económicamente vinculadas. Finalmente, termina prohibiendo al competidor el uso de las marcas como metatag en el código fuente y como palabra clave o keyword en Google Adwords o buscadores similares.

Esta decisión judicial, además de sentar un importante precedente, sigue la línea establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en casos como Louis Vuitton-Google (Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 2010 en el asunto Google France/Google Inc/Louis Vuitton Malletier (C 236/08), Viaticum SA, Luteciel SARL ((C 236/08)), según la cual el propietario de una marca puede prohibir a un tercero usar su marca como palabra clave para realizar campañas publicitarias.

4.- Responsabilidad de los motores de búsqueda y acciones a llevar a cabo.

Hasta la aparición de Sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 2010 en el asunto Google France/Google Inc/Louis Vuitton Malletier (C 236/08), Viaticum SA, Luteciel SARL ((C 236/08), varias Sentencias habían condenado a Google por vulneración de derechos de marca al ofrecer enlaces patrocinados de anunciantes que llevaban a cabo alguna de las actividades que se enumeran en el punto 2.

Sin embargo, la cuestión actualmente sigue sin estar clara ya que la jurisprudencia referente a estos casos ha establecido que los motores de búsqueda no vulneran la legislación de marcas ya que no se hace uso de dicho signo distintivo en el sentido del artículo 5.1 y 5.2 de la Directiva 89/104.

Asimismo, se establece que el motor de búsqueda no será responsable de las actividades ilícitas que lleven a cabo los anunciantes en sus sistemas de enlaces patrocinados a menos que (i) desempeñe un papel activo que pueda darle un control sobre los datos almacenados o que (ii) en caso de no desempeñar un papel activo en el almacenamiento de los datos a petición del anunciante, tras llegar a su conocimiento la ilicitud de esos datos o de las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.

Por tanto, en principio Google no será responsable de las actividades ilícitas del anunciante, a menos que se demostrase que tiene un papel activo en el diseño de la campaña de enlaces patrocinados o que, teniendo conocimiento de las actividades ilícitas del anunciante, no retirase inmediatamente los datos o hiciese imposible el acceso.

En caso de que se tuviese conocimiento de que alguna empresa competidora está llevando a cabo este tipo de acciones, recomendamos:

  1. Analizar la ilegalidad de la conducta concreta llevada a cabo por anunciantes competidores.
  2. Elaborar una reclamación extrajudicial para ser enviada a los anunciantes y a Google (u otros buscsadores), en su caso, advirtiendo de la vulneración, en cada caso, de la normativa sobre marcas y/o competencia desleal.
  3. En su caso, emprender las acciones legales que correspondan y reclamando la correspondiente reclamación por los daños y perjuicios causados.

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