ERTE: Alcance de mantener empleo durante 6 meses post estado de alarma

Como he remarcado en artículos anteriores, el objetivo primordial de las medidas “excepcionales y extraordinarias” del Real Decreto-Ley 8/2020, de agilización y flexibilización de los procedimientos de regulación de empleo, ha sido principalmente evitar la salida del mercado de empresas solventes y afectadas negativamente por esta situación transitoria y excepcional. Para ello, se ha mirado de contribuir procurando minorar el impacto negativo en la actividad económica y preservando el tejido productivo (el empleo).

El empresario se preocupó, y con motivo, al ver la disposición adicional sexta del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, el cual dispuso: “Las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente real decreto-ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad”.

Esto significa que la citada medida excepcional del compromiso de mantenimiento de trabajo, se aplica a los trabajadores cuyas empresas se han acogido a un ERTE (suspensión o reducción de la jornada laboral) por causas de fuerza mayor o económica, técnica, organizativa o productiva basadas en el COVID-19, es decir, las empresas que han sido autorizadas por la autoridad laboral en base a las causas descritas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley y que se aplican la exoneración o reducción en las cuotas previa comunicación a la TGSS. Ello descarta los contratos objeto de reducción y los que no estuviesen incluidos en el ERTE, que seguirán desplegando todos sus efectos.

Ante la incertidumbre creada al respecto, el Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, vino a enfatizar que el compromiso de “salvaguarda del empleo” debía entenderse como la voluntad de la empresa de mantener el empleo durante los 6 meses posteriores a la finalización del ERTE por causas de fuerza mayor, atendiendo las características y circunstancias de la empresa y sector correspondiente, en especial, atendiendo a la estacionalidad o variabilidad del empleo.

Aclarando, a su vez, dos puntos importantes:

1. Que, en el caso de contratos temporales, el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuanto no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

2. Que no se entiende incumplido el compromiso de salvaguarda de empleo durante los 6 meses desde la finalización del ERTE por causas basadas en el COVID-19, cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente (total, absoluta o gran invalidez).

Sin embargo, el empresario del sector de la hostelería (restauración, hoteles, etc.) seguía teniendo una duda en el aire ¿Qué ocurre con los trabajadores fijos discontinuos?

Ha salido al paso para indicar que los trabajadores fijos discontinuos se consideran contratos de duración indefinida (existe un solo contrato y sucesivos llamamientos, con la particularidad que el contrato se interrumpe con la conclusión de cada periodo de actividad). Consecuentemente, se considerará que tiene una actividad cíclica, que se diferencia de una actividad continuada que se interrumpe por vacaciones o disminuciones de demanda. Esto viene a significar que se considerarán contratos que se deberán mantener como hasta ahora en tanto concurra el período de actividad por el cual se suscribieron y así, por ejemplo, si se reanuda la actividad en julio 2020, las seis mensualidades computarían desde julio hasta diciembre 2020 (inclusive), pero si se interrumpe en octubre (debido al carácter estacional y cíclico de su actividad) se entiende que hasta diciembre está en vigor ese contrato de duración indefinida.

Por todo ello y en conclusión, a raíz de la nota informativa emitida por la Dirección General de Trabajo, las empresas deben comprometerse a mantener el empleo durante los seis meses posteriores a la finalización de la suspensión o reducción (es decir, al 100 por cien de los trabajadores afectados por la suspensión de contrato o la reducción de jornada por fuerza mayor basada en el COVID-19), sin que se tenga por incumplido el compromiso cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora, y en el caso de contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto, y en el caso concreto de los fijos discontinuos cuando finalice o se interrumpa el periodo estacional de actividad, procediendo, en caso contrario, el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta dejadas de ingresar.

Así, o bien el Ministerio de trabajo parece entender cómo funcionan las empresas diariamente y como lo harán en un futuro inmediato, o bien se irán emitiendo nuevos Decretos y Órdenes Ministeriales que encaminen, voluntaria o involuntariamente, a las empresas a una avalancha de concursos mercantiles.

Miquel Planas Font

Abogado en MONLEX

mplanas@monlexabogados.es