Locales de ocio piden cobertura legal para tomar temperatura a clientes

A las puertas de que en España empiece la reapertura al público -por fases- de locales de restauración (fase 1 terrazas y fase 2 interior) y ocio nocturno (fase 3), muchos locales ya han manifestado públicamente su intención de tomar la temperatura a sus clientes y empleados, con el objetivo de evitar la propagación del coronavirus.

Desde SPAIN NIGHTLIFE, patronal estatal del ocio nocturno que engloba en su seno bares, restaurantes, bares de copas, beach clubs y discotecas y similares, con asociaciones y federaciones adheridas en Madrid, Valencia, Cataluña, Ibiza e Islas Canarias, visto el escenario que se nos acerca, hemos solicitado al Ministerio de Sanidad, en su condición de mando único en materia sanitaria durante el estado de alarma y en la gestión de la desescalada, que ponga en marcha los trámites para dar cobertura legal a la posibilidad de tomar la temperatura a clientes antes de que accedan a un local, si el empresario considera conveniente hacerlo, ya sea a través de termómetros de infrarrojos o de cámaras térmicas.

Estas dudas se plantean en varios campos y escenarios hasta la deseada vuelta a la conocida como “nueva normalidad”, y con la preocupación de no dar pasos atrás, tal y como ha sucedido recientemente en Corea del Sur, cuando supuestamente 5 locales de ocio nocturno que no cumplían ningún protocolo sanitario, han provocado un rebrote en dicho país y ello ha comportado el cierre preventivo de 2.100 bares, clubes y discotecas de dicho país. En palabras de Manuel Espinar, presidente de la Federación de Empresarios de Hostelería de Valencia (FEHV) y directivo de SPAIN NIGHTLIFE, "es evidente que, después del coste humano y económico que esta crisis sanitaria ya se ha cobrado, en nuestra condición de representantes del sector hostelería y ocio nocturno, tenemos la obligación de promover e implementar todas las medidas de contención que estén a nuestro alcance para prevenir la propagación de la COVID-19, sin que nadie se pueda relajar lo más mínimo ya que ello podría suponer un paso atrás de catastróficas consecuencias".

Los empresarios de restauración y ocio nocturno de nuestro país, están pues totalmente implicados en contribuir de una forma activa a contener la propagación del virus después de abrir sus locales y, por este motivo, desde incluso antes de que se anunciaran las fechas de la desescalada desde nuestra asociación ya nos encontramos implementando medidas de protección de la salud de nuestros clientes y trabajadores y, en este sentido hace un mes, juntamente con la Asociación Internacional de Ocio Nocturno, ya lanzamos un distintivo sanitario internacional que lleva por nombre "Sanitized Venue" (Local higienizado), el cuál ya ha sido implementado por dos locales de ocio de España y se está implementando en otros 30 de España y en 30 más de otros países. Su implementación requiere, entre otras medidas, la toma de temperatura a clientes, con el objetivo de protegerla salud de clientes y trabajadores.

Nos hemos visto en la obligación de estudiar las posibilidades legales de tomar la temperatura a clientes

En primer lugar, hemos llegado a la conclusión de que la temperatura corporal es un dato de carácter personal, por lo que, deberá ser obtenida en todo momento, conforme al artículo 6.1 del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo por consentimiento del interesado, en cumplimiento de una obligación legal aplicable, para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física, por satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento y siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado.

Tal y como explica Joaquim Boadas, secretario general de SPAIN NIGHTLIFE, "Actualmente, a criterio de nuestra patronal, no existe cobertura legal para que el titular de un bar, un restaurante o una discoteca pueda obtener datos de salud o la temperatura de un cliente pues la toma de temperatura a los clientes es un dato de carácter personal, impedimento que nos preocupa sobremanera, por lo que, ante la inseguridad jurídica existente, nos hemos visto obligados a solicitar al Gobierno que dé cobertura legal a esta práctica". Según sigue explicando el dirigente patronal, "dicho proceso está protegido por el Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y por la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales por lo que sería necesaria la aprobación de una norma con rango de ley para habilitar dicho proceso, pues una Orden Ministerial no sería suficiente".

Este debate se ha iniciado precisamente a raíz del reciente comunicado de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) expresando su preocupación por este tipo de actuaciones, ya que según la misma “suponen una injerencia particularmente intensa en los derechos de los afectados y que se están realizando sin el criterio previo de las autoridades sanitarias". La Agencia Española de Protección de Datos, en dicho comunicado, insta al Ministerio de Sanidad a que regule la toma de temperatura corporal.

Por dicho motivo, desde la patronal SPAIN NIGHTLIFE, adhiriéndonos a dicha petición realizada por la AEPD hemos instado al Ministerio de Sanidad a que dé cobertura legal a este proceso ya que ello contribuirá, sin duda, a reducir el riesgo de contagios dentro de los locales de hostelería y ocio ya que no se permitirá la entrada a ninguna persona que presente una temperatura, por ejemplo, superior a 37 grados, lo que obliga a comprobar su temperatura corporal para saberlo. Evidentemente dicha autorización habilitaría a hacerlo a otro tipo de establecimientos distintos de locales de restauración y ocio.

Debemos diferenciar la toma de temperatura mediante termómetros y cámaras térmicas

Tal y como explica Albert Casas, director de CENSOR CONSULTING, empresa experta en protección de datos y colaboradora de SPAIN NIGHTLIFE, “a pesar de que cuando tomemos la temperatura a una persona mediante un termómetro de infrarrojos no tomemos el nombre de dicha persona, lo cierto es que esa persona pasa a ser una persona identificada e identificable, más si ello transcurre en los accesos de un establecimiento público y esa persona da una temperatura superior a la normal y se le deniega la entrada, pues su intimidad queda violentada al poner en conocimiento del resto del público un dato relativo a su salud. Y todavía más problemático podría ser si, en vez del termómetro y sin guardar datos, se hicieran con cámaras térmicas u otros procedimientos similares más invasivos o intrusivos para la intimidad, que permitieran el almacenaje de esta información, ya que inclsuo podrían ser considerados datos biométricos. Y a ello, cabe añadir el hecho de que, tener una temperatura corporal superior a la normal o fiebre no es siempre porque la persona padece el coronavirus”.

Tal y como continúa explicando el experto, “se podría tomar la temperatura siempre y cuando una norma con rango de ley aprobada por parte del Estado o de las CCAA lo explicitara. Las medidas deberían ser tomadas de forma proporcional, con todas las garantías de secreto y confidencialidad, no pudiendo ser tratados con otra finalidad distinta, y siempre que no hubiera otros procedimientos menos invasivos para la intimidad de los interesados".

El consentimiento del cliente no sería suficiente ya que no existe cobertura legal ni sería libre

Tampoco cabría esgrimir, por parte de los empresarios, un interés legítimo, basado en la protección de la salud del resto de clientes, ni tan siquiera concurriendo el consentimiento del interesado. Como comentamos, a estos casos le sería de aplicación el Reglamento UE, en base al art 9.2 de categorías especiales de datos, entre los que se encuentran los datos de salud de las personas está prohibido el tratamiento de éstos sin una base legal que los soporte, ni tan sólo el consentimiento de la persona afectada legalizaría el tratamiento. La conclusión, sería que hasta que las autoridades sanitarias competentes no ofrezcan una base legal y los procedimientos necesarios para poder llevar a cabo el tratamiento de datos, la toma de temperatura corporal de un cliente no sería legal por contravenir el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos de carácter Personal y garantía de los derechos digitales.

Los locales tampoco pueden tomar la temperatura corporal a clientes basándose en el Derecho de Admisión

Actualmente, tampoco sería posible tomar la temperatura a un cliente pues, a pesar de que el Derecho de Admisión habilita al empresario a decidir quién entra y quién no en base a unos criterios objetivos previamente establecidos, estos nunca pueden conculcar el art. 14 de la Constitución que contiene un mandato de no discriminación por razón de edad, sexo, ideología, raza, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El derecho de admisión es la facultad que tienen los titulares de cualquier establecimiento abierto al público, los organizadores de espectáculos y las actividades recreativas de limitar y determinar las condiciones de acceso a su establecimiento pero en todo caso queda siempre sometido a leyes jerárquicamente superiores como ahora la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales o la Constititución.

Las Comunidades Autónomas son las competentes para regular sobre el derecho de admisión, y la mayoría ya la regulan, como ahora Andalucía, Canarias, Cataluña, Navarra, Madrid, Comunidad Valenciana, Islas Baleares, La Rioja, País Vasco y Asturias. Tal y como explica Joaquim Boadas, secretario general de la patronal SPAIN NIGHTLIFE, "tenemos claro que ninguna de las Comunidades Autónomas que regulan el Derecho de Admisión en sus territorios aprobarían ahora mismo una cláusula que permitiera a los locales comprobar la temperatura a sus clientes como requisito previo a poder aceder a sus establecimientos y ello por muy legítima que sea su finalidad. Por ello, es extremadamente necesario y urgente que el Ministerio de Sanidad promueva la aprobación de una norma con rango de ley que permita a nuestros empresarios, proceder a esta toma de temperatura corporal a clientes como medida preventiva para evitar la propagación de la COVID-19".

La temperatura sí se puede tomar a trabajadores, incluso sin su consentimiento

Por lo que se refiere a trabajadores, sí se podrán tratar los datos personales de los mismos, incluso sin su consentimiento, siempre que dichos datos estén amparados legalmente, con el único propósito de proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física. En este caso, amparado en el art. 6 letra d) del Reglamento UE 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, para fines de medicina preventiva o laboral, evaluación de la capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asistencia o tratamiento de tipo sanitario o social.

En este sentido, tal y como explica el experto Albert Casas, de CENSOR CONSULTING, "el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores, y siempre que conozcan hechos, datos o circunstancias que puedan constituir un riesgo o peligro grave para la salud de la población deben ponerlo en conocimiento de las autoridades sanitarias, que deben velar por la protección debida a los datos de carácter personal, art. 9 y 33 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. Por ello, tratándose de trabajadores, podrán tratarse los datos, incluso sin consentimiento, para indagar sobre la existencia de contagio o anticuerpos y dichos datos podrán ser compartidos con el departamento de riesgos laborales o autoridades competentes en la materia, siempre respetando la LO 1/1982 . Además los trabajadores deberán rellenar los cuestionarios al respecto siempre que sean acordes a la finalidad pretendida y minimizando los datos y sin ninguna otra finalidad"